浅谈多份施工合同并存时造价鉴定依据的确定
作者：雷文聪
《建设工程造价鉴定规范》规定：在鉴定项目当事人分别提交不同工程合同文本的情况下，鉴定人应当提请委托人决定适用的合同；委托人未予明确的，鉴定人可以依照相关法律法规的规定，或者分别依据不同合同进行鉴定。同时，该规范还规定，委托人认为鉴定项目合同有效的，应当依据合同约定进行鉴定；委托人认为鉴定项目合同无效的，应当按照委托人的决定进行鉴定。
据此可以看出，在诉讼中的司法鉴定程序中，当鉴定项目当事人分别提交不同的建设工程施工合同文本时，有权决定适用何种合同作为鉴定依据的机关，为委托鉴定的人民法院。对此，人民法院在审理过程中，通常需要结合案件具体情况作出判断。
一、必须招标的项目
对于依法必须招标的建设工程项目，在存在多份施工合同且其实质性内容不一致的情况下，应当以合法有效的中标合同作为工程结算及造价鉴定依据，其他背离中标合同实质性内容、变相降低工程价款的合同应认定为无效，这即是司法实践中所称的“黑白合同”规则。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）第2条，是对《建设工程司法解释一》第1条中“建设工程施工合同实质性内容”的进一步细化。该条明确，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，均属于建设工程施工合同的核心条款。第2款则针对另行签订合同、变相降低工程价款的处理规则作出规定。实践中，当事人为规避《招标投标法》第46条的规定，往往并不直接变更中标合同价款，而是通过约定高价购买承建房屋、无偿建设配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等方式，实质上降低了承包人取得的工程价款。对此，应当认定为背离有效中标合同实质性内容，结算时仍应按照中标合同约定的工程价款执行。
二、非必须招标项目但实际进行了合法招投标的
《建设工程司法解释一》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”简言之，最高人民法院明确表明：即便建设工程项目依法不属于必须招标范围，但一旦发包人自行选择通过合法有效的招投标程序对外发包工程，司法裁判仍应尊重招投标制度所体现的公平、公正、公开原则。除非因客观情况发生在招投标时难以预见的重大变化，否则，结算及造价鉴定依据仍应以中标合同为准，任何背离其中实质性内容的其他协议，均不得作为工程价款结算依据。
《建设工程司法解释一》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
据此，在招投标程序合法有效的前提下，即便当事人另行签订了背离合同实质性内容的施工合同，人民法院在确定结算及造价鉴定依据时，仍应回归招标文件、投标文件及中标通知书所形成的完整合同体系。
此外，中标合同无效而其他合同有效的：原则上以其他有效合同为结算依据。该情形主要适用于依法不属于必须招标的建设工程项目。当事人虽实际履行了招投标程序，但中标合同因违法而被认定无效，而当事人另行签订的施工合同具备法律效力的，应当以该其他有效合同作为工程结算及造价鉴定依据。
三、多份合同均有效且不涉及公共利益或第三人权益的或多份合同均无效
在非必须招标项目中，如当事人未履行招投标程序，而是就同一工程签订两份以上均合法有效的施工合同，且该情形不涉及公示义务、不影响其他主体的合法权益的，应当尊重当事人意思自治原则，以双方实际履行的合同作为工程结算及造价鉴定依据。
而若是多份施工合同均无效的，《建设工程司法解释一》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
司法实践中，该情形最为常见的即是“先定后招”。对于依法必须招标的建设工程项目，招标人在履行法定招投标程序之前即与投标人订立施工合同，属于预先内定中标人的行为，违反《招标投标法》第43条、第55条的规定。即使事后补办招投标手续，也应认定中标无效，相关施工合同亦应认定为无效。
在先行订立的合同与事后通过招投标订立的合同均无效的情况下，参照双方实际履行的合同确定工程结算价款，更符合当事人的真实意思表示，也更有利于维护建设工程市场的诚信秩序。
