浅谈私募基金有限合伙人“执行合伙事务”的权利边界
浅谈私募基金有限合伙人“执行合伙事务”的权利边界
作者：广东君品律师事务所 钟碧霜
前言
随着2006年《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）的修订，掀起了中国的有限合伙制私募股权投资基金的热潮。有限合伙制形式灵活高效、超强激励的特点，很快使其成为常用组织形式，成为了风险投资行业的主流。
但在有限合伙制私募基金的运作过程中，有限合伙人为了确保资金安全和投资方向，仍会通过各种各样的方式直接或变相地参与到合伙企业事务中。例如，有限合伙人通过设立和参与投资决策委员会，对基金投资事项享有决策权限，甚至享有一票否决权；有限合伙人同时作为执行事务合伙人的委派代表，受托执行合伙事务；有限合伙人作为普通合伙人的股东，变相控制普通合伙人等等。
对于有限合伙人上述执行合伙事务的行为，是否违反了《合伙企业法》的规定，以及有限合伙人执行合伙事务的权利边界如何界定，亟需进一步梳理与澄清。
正文
1. 合伙企业法中关于有限合伙人权利边界的法理分析
根据《合伙企业法》第二条第三款规定，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
第六十七条规定，“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”
由以上条款可知，普通合伙人执行合伙事务，对合伙企业债务承担无限责任；有限合伙人不执行合伙事务，仅以出资额为限承担有限责任，两者权责分明。不仅遵循了法律上权利义务对等原则，同时也是各国设计有限合伙企业制度的一项基本原则。但是，当有限合伙人突破权利边界时，则可能构成表见普通合伙人，其有限责任的边界也会随之突破，需要承担与普通合伙人同样的责任。
《合伙企业法》第七十六条第一款，即“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”。
由此可以看出，有限合伙人突破权利边界有以下两个条件：其一是有限合伙人执行合伙事务的行为构成了参与合伙事务的控制；其二是有限合伙人执行合伙事务的行为使得第三人有理由相信其为普通合伙人并与之进行交易。
这两个条件主要是参考借鉴了美国《统一有限合伙法》中体现的“安全港规则”、“实质上等同规则”、“信赖检验规则”等法律规则。其中，“安全港规则”，是指，有限合伙人的行为如果被认定为法律明确列举的行为类型，则不视为对参与合伙事务的控制，不构成对其有限责任的否定，不需要承担与普通合伙人同样的责任。“信赖检验规则”，是指对安全港范围之外的行为，并不意味着有限合伙人拥有或行使其他任何权利就必然构成参与对合伙企业的控制，只有该行为构成“参与合伙事务的控制”，且债权人因信赖其交易对象是普通合伙人而进行该项交易，该有限合伙人才承担个人责任。
因此，对于如何把握、认定执行合伙事务的行为是否构成“参与合伙事务的控制”的标准，决定了私募基金有限合伙人权利的边界。在现行国内外法律中，通常都采用“安全港规则”和“信赖检验规则”相结合的方式对此进行界定。
2. 我国法律中关于有限合伙人权利边界的法律规定
我国《合伙企业法》于2006年修订时，参照了美国《统一有限合伙法》，采用了“安全港规则”和“信赖检验规则”相结合的方式。
我国《合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列为，不视为执行合伙事务：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。
上述条款体现了“安全港规则”，共计列举了八种行为，但对于超出“安全港规则”的行为是否会被视为执行合伙事务，我国法律尚未有明确规定，因而对于有限合伙人超出“安全港规则”的行为应该如何认定，实践中存在着截然不同的两种观点。其中一种观点认为，《合伙企业法》规定有限合伙人不得执行合伙事务，只规定了八种行为不视为执行合伙事务，应当理解为完全列举，超出八种行为之外的行为均视为执行合伙事务。另一种观点认为，《合伙企业法》虽然明确了有限合伙人不得执行合伙事务，但是未明确界定“合伙事务”的范围，仅规定了八种行为不视为执行合伙事务，根据“法无禁止即可为”的原则，有限合伙人的超出“安全港规则”的行为构成执行合伙事务并没有法律依据。
而中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）于2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》（以下简称“《合同指引》”）的第五条第五项要求，更是将本就激烈的观点碰撞推到了风口浪尖。
《合同指引》第五条第五项要求如下：
(五) 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
5、对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料；
6、在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
7、执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；
合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。
综上，对于如何界定有限合伙人是否构成参与合伙事务的控制，在法律规定中也存在着一定的漏洞。
除此之外，实务中还存在有限合伙人同时作为执行事务合伙人的委派代表，受托执行合伙事务的情况；有限合伙人作为普通合伙人的股东，变相控制普通合伙人等等。
关于前述实务中存在的行为是否违反《合伙企业法》对有限合伙的权利限制，或者说是否突破了有限合伙人的权利边界，以及相关的合伙协议效力是否会因违反法律规定而无效等一系列的法律风险问题，在此有必要进一步梳理。
笔者认为，前述行为并未违反《合伙企业法》对有限合伙的权利限制，亦不属于突破有限合伙人的权利边界。
首先，我国《合伙企业法》仅规定了八种不视为执行合伙事务的行为，并没有明文禁止前述行为。
其次，参照美国《统一有限合伙法》的“安全港条款”，有限合伙人成为执行事务合伙人委派代表或是股东，并不必然构成对合伙企业经营管理权的控制。关于“有限合伙人成为执行事务合伙人委派代表并不必然构成对合伙企业经营管理权的控制”这一情形比较容易理解，有限合伙人接受执行事务合伙人的委托，基于执行事务合伙人的意思执行合伙事务，其全部行为及责任都归于执行事务合伙人，因此不必然构成对合伙企业经营管理权的控制，除非该有限合伙人超出委托权限执行合伙事务，则不能属于“安全港”。关于“有限合伙人成为执行事务合伙人股东并不必然构成对合伙企业经营管理权的控制”这一情形需要区分情况进而理解，在普通合伙人与担任其公司股东、高管或实际控制人的有限合伙人均为互相独立的法人时，两个法律主体是可以明确区分的，此时不应视为执行合伙事务；反之，两个法律主体之间无法明确区分，则应视为执行合伙事务，在这种情况下有限合伙人与普通合伙人二者的人格混同，有限合伙人本身就应当承担无限连带责任的风险和责任。
2.合伙协议中可以尽量明确有限合伙人的权利边界，还可以通过列举方式明确“合伙事务”的范围。
