关于建设工程施工合同中材料价格波动处理的若干思考
作者：谢楚宁
从《民法典》第五百三十三条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或解除合同。”的内容来看，情势变更会出现两个法律后果，一是合同主体重新协商，达成一致后变更原协议约定；二是合同主体重新协商不能达成一致时，产生解除合同的效力。
而在建设工程领域，建设工程施工合同的合同目的，对发包方而言，是在合同期限内取得工程建设成果，对承包方而言，则是通过承包建设取得工程利润。影响建设工程施工合同目的实现的因素往往有：市场行情、政治因素导致材料暴涨或暴跌；土地政策变化导致建设用地性质发生变化；不可抗力的自然灾害等等。而在建设工程施工合同纠纷中，由于现行立法未对情势变更、商业风险、不可抗力等概念予以明确界定，司法机关在适用情势变更原则时往往采取较为审慎、保守的态度，在当事人以情势变更为由请求解除或变更合同时，法院也往往会将外在客观事实的变化纳入商业风险的范畴之中，使得当事人难以基于情势变更获得救济。建设工程施工合同的司法实务中，发包人与承包人常常就材料价格波动是否属于情势变更情形发生争议，本文先以该常见问题为切入点展开论述。
一、如何认定材料价格波动属于商业风险还是情势变更？
最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问中指出：
情势变更是不同于商业风险的重大变化。一般认为，正常的价格变动是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。这里有一个从量变到质变的过程。正常的价格变动是量变，是商业风险，但如果超出了量的积累，达到了质的变化，则应当认定为情势变更。所谓质的变化，要求价格的变化必须异常，从而使当事人一方依照合同的约定履行将导致明显不公平。当然，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
二、政策调价文件能否成为判断材料价格大幅波动构成情势变更的依据？
建材价格上涨往往会影响到工程的正常施工，为了维持稳定，各地的住建部门往往会发布相应的价格风险管控通知，建议发包人与承包人合理分担相关风险，如此情形下，发包人及承包人可否据此提出主张调整合同价款？
在（2019）最高法民申3386号案件中，最高人民法院认为，政府住建部门发布的政策调价文件虽系行业指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考。由此可见，尽管各地住建部门发布的政策调价文件并非法律规范，但政策调价文件的出现意味着建材价格发生重大变化，已超出正常的波动范围，对建筑行业产生了广泛的影响。此情形下，法院可以此作为参考，权衡该重大变化是否属于正常的商业风险范围，进而决定是否适用情势变更之规定。
三、因发包人原因导致工期延误，延误期间产生的材料上涨价差是否应由发包人承担？
建设工程施工合同中往往约定任何情形下建材价格上涨的风险均由承包人承担，但在该风险系因发包人违约导致时，是否应当排除适用该约定？一方面，从双方的意思表示来看，建材价格上涨的风险应指双方正常履行合同情况下所遭遇的商业风险。在发包人违约导致工期延误的情况下，发包人的违约行为导致承包人承担建材价格波动风险的期间延长，与双方意思表示内容不符。另一方面，发包人作为违约方，承包人有权依据合同约定或法律规定追究其违约责任，故此，发包人应自行承担因违约所导致价格波动风险，承包人有权主张调整合同价款。最高人民法院（2019）最高法民申5628号案件中，最高人民法院认为，“《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑。”。
