浅谈转包、违法分包、挂靠的认定
作者：雷文聪
《建筑法》等法律法规明确禁止承包人转包、违法分包和出借资质(即挂靠),《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条亦规定出借资质、承包人转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同无效。然而在建设领域中，转包、违法分包与出借资质现象屡见不鲜，严重扰乱了建筑市场，相应地也给司法实践带来了众多难题，因此需进一步厘清。
一、转包的认定
转包是指承包方在承接某项工程、项目或任务后，将其全部或主要部分再次转交给第三方完成，自身不实际履行合同义务的行为。转包性质上属于合同权利义务的概括转移。根据《民法典》第五百四十五条规定，依照法律规定不得转让的，债权人不得将合同债权全部或者部分转让第三人，又因《建筑法》第二十八条、《民法典》第七百九十一条均规定，禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的形式全部转包，故转包无论是否经过发包人同意均属于无效行为。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的,应当认定为转包:(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。
二、违法分包认定
《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”因此，在经发包人同意的情况下，承包人可将除建设工程主体结构以外的工程以专业分包和劳务分包的形式分包给有资质的单位实施。违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
认定违法分包，应依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》确定，该办法第十二条的规定，存在下列情形之一的,属于违法分包:（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
三、挂靠的认定
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质登记许可的业务范围内承揽工程，我国《建筑法》严格禁止借用资质的挂靠行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。主要表现为一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系，二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，以上情形中被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。
除此之外，以下情形有证据证明属于挂靠的，也应认定为挂靠：（1）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（3）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（4）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
结语
转包、违法分包、挂靠等违法行为的界定与规制，是建设工程领域规范市场秩序、保障工程质量的关键防线。这些行为不仅突破法律红线，更会破坏契约精神、扰乱公平竞争、埋下重大安全隐患，其法律后果涉及民事赔偿、行政处罚乃至刑事责任，因此建筑市场主体应积极由“被动纠偏”向“主动合规”转型，注意甄别转包、违法分包、挂靠等行为以规避其中所存在的相应风险。
