浅谈公司法下的股权代持行为

浅谈公司法下的股权代持行为

作者：李婷婷

 

引言

股权代持的情况普遍存在，也是实践中纠纷较多的一类案件。但股权代持并非法定术语，现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中并无规定股权代持制度，只有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法若干问题的规定（三）》）第二十四条对有限责任公司股权代持做了相关规定，明确股权代持的双方为名义股东和实际出资人。本文将简要分析股权代持关系的认定和协议效力，揭示股权代持的相关法律风险及防控措施。

一、基本理论

（一）股权代持的概念

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（又称隐名股东、实际股东）与名义股东（又称名义出资人、显名股东）之间达成约定，名义股东作为公司工商登记的股东代持股权，代替实际出资人履行股东义务、享受股东权利，实际出资人履行出资义务并享有投资收益。

（二）股权代持关系的认定

是否构成股权代持关系，可遵循如下判断方法：

1.订立股权代持书面合同

股权代持协议是认定股权代持关系是否成立的最重要的要件事实。不过，虽然股权代持协议极其关键，但签订了股权代持协议并不必然成立股权代持关系。在司法实践中，人民法院多是根据合同的实质内容、签订及履行情况等综合判断当事人的真实意思表示，并结合双方提供的证据（银行回单、收款收据、股东会决议等）以及工商登记信息中股权变更等情况，综合判断是否能够形成完整的证据链，并在此基础上作出司法认定。

2.未订立书面股权代持合同

如果是在没有书面代持协议的情形下，要认定股权代持法律关系，不能仅仅根据当事人之间的转账凭证或者股权的出资情况认定股权代持关系，关键在于认定双方之间存在代持的合意，此时通常可以从以下几方面进行综合审查：第一，是否实际履行出资义务；第二，是否参与公司经营管理；第三，是否取得公司分红。与此同时，公司及其他股东是否知悉并且认可存在代持情形，对法院判断当事人之间是否存在代持法律关系也具有重要影响。

（三）股权代持的原因

股权代持现象的背后，往往涉及到诸多原因和复杂情境，通常有以下几个原因：

1.隐私需求。实际出资人出于某种原因（如身份保密、避免竞业禁止等），不想公开自己的身份，不愿或不能直接持有公司股权。

2.规避国家法律、法规对某些行业持股、股东身份的限制。例如，某些特定行业限制外资持股比例，外资就可能通过让境内符合条件的主体代持股权来进入该行业的公司。

3.满足特定的商业需求。如员工持股计划、股权激励计划等，通过股权代持，企业能够灵活地调整员工股权结构，激发员工的积极性和创造力，同时避免直接持有股权可能带来的管理和税务问题。

4.规避法律规定对股权转让、持股数量、股东人数等限制要求。

5.为享受某些税收优惠政策及当地招商引资优惠政策。

6.规避公司经营中的关联交易、融资担保限制。

（四）股权代持协议的效力

1.原则有效的情形

根据《公司法若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，股权代持协议若满足以下三个条件，则被视为有效：首先，行为人必须具备相应的民事行为能力；其次，双方的意思表示需真实无误；最后，协议内容不得违反法律和行政法规的强制性规定，也不得违背公序良俗。

2.无效的情形

《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定了民事法律行为无效的情形。股权代持为民事法律行为，自然要受到《民法典》对民事法律行为效力的规定的限制。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十七条也规定了合同无效的情形，当出现上述无效情形，股权代持协议当然无效。如双方签订股权代持协议的目的是为了规避保险、证券等特定行业的准入禁止性规定，法院通常会认为这损害了金融安全、行业管理秩序和社会公共利益，因此该股权代持协议会被视为无效。其他常见的无效情形包括公务员等体制内人员为进行贿赂、利益输送、拒不执行判决的隐名持股，上市公司股东的股权代持，规避外资禁入或限制进入监管要求的股权代持。

3.对外部第三人的效力

股权代持协议本质上是实际出资人与名义股东签订，根据合同相对性原则，该协议对公司、其他股东等第三人并不当然产生法律效力。根据公司法规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。实践中，在处理股权转让纠纷时法院会考虑善意第三人的保护问题，如果第三方不知道也无法知道受让股权存在代持关系，尽到了合理审查义务且支付了合理的对价与名义股东进行了股权交易，第三方的权益将受到法律保护，此时代持协议对该第三方不具约束力。且名义股东是其名义上所持股权的责任承担者，根据权利义务对等的原则，在名义股东作为被执行人时，登记在其名下的股权应当作为其责任财产而对外承担责任。

二、股权代持的法律风险

（一）实际出资人面临的法律风险

1.股权代持协议的效力能否被认可，投资收益目标可能无法实现的风险。

2.名义股东擅自处分股权的风险。名义股东基于显名的公示效力，可以将股权转让、质押等其他方式进行处分，若第三人被认定为善意取得，则实际出资人无法要求第三人返还股权，只能根据代持关系向名义股东请求赔偿损失。

3.名义股东因债务纠纷等自身原因，导致代持股权被执行的风险。因为股权登记公示公信效力，代持的股份因名义股东的负债被执行时，实际出资人不能以股权代持协议对抗外部第三人。实际出资人提出排除强制执行异议的，通常都会被驳回，此时实际出资人只能追究名义股东的损害赔偿责任，而无法取得股权。

4.名义股东滥用股东权利、怠于行使股东权利，从而使实际出资人的权利受损的风险。

5.名义股东离婚、意外死亡、被列入其清算破产财产等导致代持股权被分割、继承、处置的风险。

6.实际出资人难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险。根据《公司法若干问题的规定（三）》第二十四条规定，实际出资人必须经过公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，实际出资人才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。故实际出资人想要成为显名股东存在一定的障碍。

（二）名义股东面临的法律风险

1.名义股东即为法律意义上的股东，应根据法律法规及公司章程的规定承担股东的责任和义务，而股东首要且主要的责任和义务即为按时足额的缴纳其认缴出资，否则可能面临如下责任：向公司足额缴纳、承担给公司造成的损失、对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任等。

2.实际出资人不配合，名义股东难以退出公司的风险。如前述实际出资人显名的程序一样，名义股东要退出公司，让实际出资人来显名，是需要实际出资人配合，依法同样是需要经过股东会过半数股东同意，如果其他股东不同意，或实际出资人不配合显名，就有可能陷入僵局。

三、风险防控措施

（一）实际出资人股权代持的法律风险防控措施

1.重视签订书面代持协议。

签署书面的《股权代持协议》，确保其有效性，不仅需要写明股权代持关系，还需要明确约定股东权利行使方式、名义股东违约的解除合同条件、违约责任等重要条款。签订股权代持协议时最好取得公司其他股东半数以上同意并在代持协议上签字确认，便于显名。有条件时，可让代持人的直接继承人对代持股协议进行见证，避免出现代持股权作为代持人个人财产或成为代持人遗产进行分割时而无法抗辩。在签订股权代持协议时，建议同时将代持的股权向实际出资人办理质押担保，这样在名义股东处分代持股权时，均需要实际出资人签名，从而确保名义股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。

2.慎重选择代持股人选。

实际出资人应当委托熟悉且资信状况良好的人来代持股权，且在达成代持股协议前做详细的背调，仔细了解其债务情况、婚姻情况，如名义股东已婚，可事先要求名义股东配偶出具书面承诺，表明其知晓名义股东代持股权的事实，并认可该代持股权不属于名义股东个人或夫妻共同财产，在婚姻关系解除时不对代持股权主张权利。

3.提前签订股权转让协议。

为防止名义股东在实际出资人终止股权代持关系时拒不配合办理股权转让事宜的风险，实际出资人可事先与名义股东签订股权转让协议等文件，以为其收回股权、显名化提供方便。

4.保留履约过程中的有效证据，防止发生纠纷时因证据不足导致利益受损。

实际出资人保留向目标公司出资的流水、目标公司出具的收条、收取股东分红的凭证、参与公司实际经营管理的记录、表决权沟通及行使等证据。在沟通或重大事项商谈决策时尽量使用书面的方式进行沟通。

5.在代持股权被名义股东的债权人申请保全或被执行时，及时提起执行异议。

当代持股权因名义股东自身问题被采取保全或强制执行措施时，实际出资人可寻找债权人并非善意的相关证据，对法院的执行决定提出异议，被驳回后可进而提出执行异议之诉，同时对名义股东提起损害赔偿之诉，以最大限度地维护自身权利。

（二）名义股东股权代持的法律风险防控措施

1.确保实际出资人实缴出资。

审查代持股权对应的出资是否已经全部实缴，如因出资义务履行期限尚未届满而未实缴，应注意审查实际出资人的资信能力，或要求出资人提前完成全部出资实缴，避免代持有瑕疵出资的股权。在代持股协议中约定实际出资人瑕疵出资的违约责任。

2.代持股过程中应关注公司经营情况，谨慎授权。

3.代持股东风险极大，应尽量避免为他人代持股权。在签订代持协议和进行相关投资活动时，应咨询法律专业人士，确保所有行为符合法律规定，并最大限度地保护自身权益。