浅谈建设工程分包合同的“背靠背”结算条款
作者：雷文聪
“背靠背”结算条款一般是指合同双方约定付款方以其与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项的前提。实践中常见于建设工程分包合同，通常是总承包方在分包合同中约定，以总发包方支付工程款作为其向分包方支付工程款的前提条件，只有待总发包方付款后，总承包方再向分包方支付工程款，且不承担逾期付款的违约责任。
1. “背靠背”结算条款的法律性质
对于“背靠背”结算条款的法律性质，司法实践中存在不同的观点，
一是附期限合同，根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，总发包方支付工程款为将来应该会发生的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。例如，陕西省商洛市中级人民法院(2017)陕10民初34号判决认为：“本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；合同18.5约定：工程进度款在业主支付给甲方后才能支付，且支付给乙方的比例不超过业主给甲方的实际支付比例，支付时间为甲方收到业主工程款后15天内向乙方进行支付。上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。”
二是附条件合同，理由大致为从现实角度而言，付款并非必然发生，总发包方付款对总承包方来说属于事件，该事件是否发生取决于总发包方的意志，因此属于不确定的事实。例如，最高法（（2019）最高法知民终819号判决认为：“双方签订的涉案协议系双方的真实意思表示，双方均应按约履行。根据涉案协议约定，亨顿公司应当交付的内容包括应用程序、上线系统、功能设计书、详细设计书、操作说明书、进度记录书和源代码；系统功能验收应当以技术开发协议第二部分工作说明书中关于技术内容、范围、形式和要求的约定为依据；付款条件为背靠背，即浩鲸公司收到客户合同款是其向亨顿公司付款的先行条件。”
笔者认为，“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条之规定“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。总发包方向总承包方支付工程款的行为存在或然性，无法确定该事实是否必然发生，更符合附条件条款。
2. “背靠背”结算条款的效力问题
“背靠背”结算条款的存在，本质是总承包方为转移建设工程价款欠付的风险而为，但因系总承包方与分包方之间的意思自治行为，实践中对其效力有不同认识。
一种观点认为，根据意思自治的原则，该条款有效。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法【2012】245 号）第 22 条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向发包人支付工程款的，该约定有效。另一种观点则认为该条款突破了合同相对性、违反公平原则，显然将总发包方付款的风险转移给分包方，应属无效条款。
笔者认为，“背靠背”结算条款以有效为原则。首先，《民法典》合同编中并没有列举合同无效的具体情形，根据无效民事法律行为的相关规定，合同无效的情形有五种：无民事行为能力人订立的合同无效；以虚假意思表示订立的合同无效；违反法律、行政法规效力性强制性规定订立的合同无效；违背公序良俗订立的合同无效；行为人与相对人恶意串通、损害他人合法权益订立的合同无效。显然突破合同相对性、违反公平原则并不必然导致合同无效。其次，不否定该条款的效力，并非不能维护公平及总承包方与分包方之间的利益关系平衡。
3. “背靠背”结算条款的认定和处理。
审判实务中，为维护总承包方与分包方之间的利益关系平衡，对合同中的“背靠背”结算条款，可作如下认定和处理：
（1） 总承包方不存在怠于向总发包方行使权利的行为，且通过诉讼程序主张权利，分包方要求总承包方未收到总发包方款项的情况下支付工程款，总承包方可以适用“背靠背”条款进行抗辩。
（2） 总承包方不能证明总发包方未支付工程款且已积极主张债债权的，不得对抗分包方的付款请求权。参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 22 条的规定，总承包方需对其与总发包方之间的结算情况以及总发包方支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其已通过诉讼或仲裁的方式积极向总发包方主张到期债权，若总承包方长期怠于主张权利，则不能援引“背靠背”条款对抗分包方的付款请求权。
结语
综上所述，作为总承包方，应当在合同中对“背靠背”结算条款做到约定具体明确，避免被认定为格式合同或者显失公平的风险，同时注重在履约过程中积极主动向总发包方主张权利。作为分包方，则应当审慎签署带有“背靠背”结算条款的合同，如迫不得已签署则应核实总发包方的资信情况以及履约能力，必要时可采取债权人代位诉讼向总发包方主张款项，以维护自身合法权益。
