浅谈由股东除名诉讼对投资退出条款设置的思考（下）
浅谈由股东除名诉讼对投资退出条款设置的思考（下）
李伟健
一、引言
在上篇中，我们主要对股东除名的概念、法定条件与程序，以及与股东除名有关的诉讼的表现形式等进行了简析。下篇主要讨论分析股东除名的约定事由，以及股东除名制度对投资条款退出设置建议等。
二、能否通过约定方式增加股东除名的其他条件
《公司法司法解释三》第十七条规定的股东除名的法定事由为“股东未履行出资义务或者抽逃全部出资”，除前述法定事由外，当事人之间能否通过约定方式增加可以进行股东除名的其他事由及条件？
（一）现实需求
由于《公司法司法解释三》第十七条所规定的的股东除名法定事由是股东未全部履行出资义务或者抽逃全部出资，如果该股东仅象征性出资小部分金额甚至一元对价，都可能不符合上述法定事由，导致公司无法依照法定事由进行股东除名。比如在上文中提到的申屠建中诉上海中科网威信息技术有限公司请求变更公司登记纠纷一案（二审案号：（2016）沪01民终9059号），公司要求股东北京中科公司在限期内返还抽逃出资560万元，但北京中科公司事后仅象征性返还5000元。尽管560万元与5000元之间存在巨大差异，由于北京中科公司已经返还部分出资，二审法院仍认定其不属于抽逃全部出资的情形，不适用股东除名的法定事由。因此，为防范该类股东仅通过象征性的小额出资即保住股东资格的情形，当事人有必要通过约定方式将法定的股东除名事由的“未履行出资义务或者抽逃全部出资”适当扩大为“未履行全部出资义务或者抽逃出资”，或者设定一个严重违反出资义务的比例，比如股东未按照章程规定及协议约定履行至少70%出资或者抽逃出资达到30%，即触发股东除名的条件。通过这种约定，确保股东对公司的资本充实承担责任，避免背离股东之间投资合作的初衷目的。
另一方面，对于股东即使已履行全部出资义务，但由于该股东出现与投资合作的其他初衷目的相背离时，公司及其他股东也有动力及必要对其进行除名。
第一种情形就是在直接持股型股权激励计划中，员工通过公司制定的股权激励计划直接持有公司股权且通常已经足额缴纳相应出资（但实际投资价格往往低于外部市场投资者的投资价格）。一旦员工违反股权激励计划条件，比如在约定服务期限内离职、违反竞业禁止义务等，如果仍使员工保留公司股权，必然对其他股东造成不公平也没有达到股权激励计划的实施目的。公司有必要对该员工股东进行除名以解除其股东资格。
第二种情形就是公司及控股股东引入外部投资者后，外部投资者过度干预公司经营、双方经营理念不合、利用股东地位及委派董事制造公司僵局、窃取公司商业秘密或有其他损害公司利益等行为，导致双方投资合作无法继续且严重影响公司日常经营管理。此时，控股股东往往也有意愿将该类与自身意见不合的股东进行除名，以确保自身对公司经营管理的有效控制。
法定的股东除名事由显然已经不能满足现实交易的需求，公司及股东（尤其是控股股东）均有必要通过约定方式来增加相应的股东除名事由。
（二）约定除名
区别于法定的股东除名，约定除名主要是依据公司章程规定及股东间协议约定，对违反章程规定及协议约定的股东予以除名惩罚。
公司章程作为全体股东之间的合意，并通过商事登记制度予以明确并公示，是公司发展的重要文件，对公司及全体股东具有不可忽视的约束力。在蒋蓉与衡阳市天安客运发展有限公司公司盈余分配纠纷（再审案号：（2017）湘民再75号）中，湖南省高级人民法院认为，我国《公司法》及司法解释并未否定有限责任公司的股东除名制度，根据私法“法无明文禁止即为许可”的原则，在不违反诚实信用原则与公序良俗的情形下，基于有限责任公司的自治性，公司股东可以在公司章程中对股东资格终止的事由作出约定。如果股东违反了公司章程中有关股东资格终止的条款，且穷尽内部救济程序无法解决的，有限责任公司股东会作为股东行使所有者权利的最高权力机构，有权依照法定程序对该股东作出终止股东资格的决议。
广东省高级人民法院在《关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第三部分“适用公司、企业法律疑难问题”关于“（七）章程或股东会决议约定的除名情形发生时，被除权股东提起除名约定无效之诉的处理”中明确，《公司法》对于股东除名并无规定，可以按照公司章程或股东之间的协议处理。被除名股东提起除名决议无效之诉的，程序上按照股东会决议无效之诉处理，实体处理原则尊重当事人意思自治，审查约定事由的适法性。
因此，在司法实践中，公司在不违反法律法规的情况下可以自行增加其他股东除名的情况和条件。公司有权根据章程的规定，召开临时股东会作出确认股东丧失股东资格的决定，并不违反法律规定，应属有效。至于个别股东间的协议因效力的相对性与公示性无法与公司章程相比，当事人往往难以直接主张。当事人应当尽量通过公司章程规定的形式进行明确，或通过全体股东及公司的共同协议进行约定，确保全体股东及公司均能够依照执行。
（三）司法实践对约定的股东除名的认可
在肖永康与新疆宏联创业投资有限公司、孟庆荣公司决议效力确认纠纷再审审查与审判监督（案号：（2020）新民申331号）民事裁定书中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”2002年5月27日，宏联投资公司审议通过的《员工持股计划方案》即《特变电工员工持股计划股权管理办法》（以下简称员工持股办法）第二十条规定：“员工所持股权发生变动，并不再持有时，均应在办理相关手续后及时交还《出资证明》，经办人应及时登记《持股名册》并核销《出资证明》。”第三十四条第一款规定：“员工主动辞职，宏联投资董事会有权指定人员收购其股权。”《员工持股办法》上述规定不违反相关法律、行政法规的禁止性规定。宏联投资公司召开了第一次临时股东会，会议审议通过了股东之间的股权转让的议案，公司股东肖永康将其所持120万元公司股权转让给公司股东孟庆荣，肖永康认可股东会决议的真实性。综上，原审人民法院认定宏联投资公司2009年第一次临时股东会决议未违反法律、行政法规的禁止性规定并无不当。
在最高人民法院公布的指导案例第96号宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案再审（案号：（2014）陕民二申字第00215号）民事裁定书中，陕西省高级人民法院认为，大华公司章程第十四条规定，“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购。”基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。
因此，在司法实践当中，对约定的股东除名需要关注：（1）约定是否存在无效、未生效情形。比如，约定是否为双方的真实意思表示；约定是否违反资本维持原则；约定是否有侵害第三人合法权益；是否存在其他违反法律强制性规定的情形。（2）约定的条件是否成就。比如，约定的除名条件是否已全部具备；是否存在可以补救的可能；对约定内容的理解、主张是否存在歧义等。（3）约定的除名对价是否公允、合理。比如价格或价格确定方式是否公允、合理；是否存在侵害公司、其他股东、公司债权人权益的情形，避免公司及控股股东以并不严重或不符合一般商业交易的条件为由随意主张股东除名。
（四）能否约定股东除名决议所需的表决权比例
尽管法律法规允许当事人通过公司章程约定其他股东除名的触发事由，但参照《公司法司法解释三》第十七条的规定，公司对股东除名仍然需要通过股东会决议形式作出并明确有关安排。在公司已经设立股东会并由股东会作为公司最高权力机构的情况下，如果章程仍规定由董事会或经营管理层来决定股东除名事宜，显然已经超出相应的权限且与《公司法》所规定的公司治理机制相违背。
对于股东会作出股东除名决议，需要达到多少表决权比例以及能否约定所需的表决权比例，目前主流观点认为：在《公司法》、公司章程没有将股东除名纳入特别决议的情况下，可以按普通决议程序，在有限责任公司经代表二分之一以上表决权的股东表决即可通过。因此，公司及股东也可以通过公司章程规定股东会在决议股东除名事项时的表决权排除规则以及通过该决议所需的表决权比例。
三、对投资退出条款设置的思考
站在公司及控股股东的角度，在公司设立股权激励计划或者引入新投资方时都要相应考虑未来各方发生无法继续合作时的投资退出及股东资格问题，避免不合意的股东（尤其是损害公司利益的股东）继续留在公司股权结构体系内，造成公司治理的僵局。因此，公司及控股股东需要考虑在公司章程及投资协议、股权激励计划等文件中设置合理的投资退出条款，约定有约束力的个性化股东除名条件及程序机制等，以防范未来发生风险与纠纷时无法有效清退清理。
（一）明确约定可以股东除名的事由
1、股东未全面履行出资义务
正如上文所述，《公司法司法解释三》规定的股东除名的事由仅包括“股东未履行出资义务或者抽逃全部出资”，当事人可以通过公司章程进一步明确规定，股东未全面履行出资义务或者存在抽逃出资的，公司有权对该股东进行除名。
在上海高金股权投资合伙企业与许建荣、谢兴楠损害公司利益责任纠纷一案再审（案号：（2015）民申字第2204号）民事裁定书中，最高人民法院认为，华东有色公司股东会根据增资协议约定，在上海高金合伙企业未按增资协议约定缴纳第三期增资款，经过两次函告仍未缴纳的情况下，于2014年5月28日召开股东会年度会议并作出决议，以减少注册资本的形式解除了上海高金合伙企业的股东资格。根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释规定，有限责任公司的股东会有权以股东会决议形式解除股东资格。华东有色公司股东会年度会议关于解除上海高金合伙企业股东资格的决议已经生效。
但我们也必须要注意到，对股东除名制度的适用一般限于股东严重违反规定或义务，强调行为及后果的“严重性”，对于仅余少量的出资未按期缴纳且未对公司的经营管理及重大交易产生不良影响的，仍依据该条款动用股东除名制度可能有失偏颇。因此，为了更好把握“严重性”程度以便在实践中能够适用，也可以考虑进一步通过公司章程规定股东未出资比例或抽逃出资比例达到某一比例即视为严重违反，可以被公司予以除名。
2、特定股东解除劳动关系等
公司对员工实施股权激励计划，给予员工以低于市场的价格直接或间接持有公司股权的机会，是公司授予员工的一项权益；但这项权益并不是无条件的，而是有限制的。该类员工股东应当接受公司规定的工作年限要求、业绩指标要求等各项条件的约束，员工股东未达到条件即无法享受该项权益。
因此，在很多股权激励计划文件中会规定要求，员工因辞职、辞退、解雇、离职等原因与公司解除劳动关系；或者员工因不能胜任工作岗位、考核不合格、严重失职或渎职、泄露公司机密、触犯法律、违反职业道德等行为严重损害公司利益或声誉而被公司解聘的；或者员工执行职务时，严重违反公司、公司章程、公司规章制度或损害公司利益的，公司有权要求该员工股东将其所持股权转让给指定人员。但股权激励计划文件往往是公司与员工之前签订，在员工直接持有公司股权的模式下，要将该类条件作为股东除名的触发事由，仍建议将有关的条件明确规定在公司章程当中，或者在公司章程规定的股东除名事由上增加“员工股东违反股权激励计划文件规定或触发退股情形等”。
在上海闵行置业发展有限公司与朱超公司决议纠纷一案【二审案号：（2016）沪01民终378号】中，一审法院认为，置业公司章程第十八条约定：“未到法定退休年龄与公司主动解除劳动关系的应退出其拥有的股权；股东退股应按公司上一年度财务报表所反映的净资产比例与其结算。”该公司章程系经股东会决议表决通过，而朱超在该章程上签名，也未对章程该条款提出异议，表示朱超自愿受该章程的约束。该十八条规定，从内容上看应为置业公司的除名制度，我国《公司法》对此并不禁止，且在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》中对于公司通过股东会决议方式对符合特定条件的股东进行除名的相关内容，也采取了肯定的态度。本案中，公司对于股东除名的条件以公司章程的方式予以确定，并且全体股东对于该除名制度均予以了认可，属于公司全体股东的意思自治，于法不悖。目前，也没有生效判决否定该章程的效力，因此系争章程第十八条系真实、有效，对全体股东具有约束力。又由于本案中，朱超系主动提出辞职，经置业公司允许办理了退工手续，已符合章程第十八条规定的除名条件，故置业公司由此作出对朱超除名的股东会决议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，该决议内容合法、有效。
3、股东滥用股东权利损害公司或者其他股东利益
《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
根据上述规定，公司及其他股东可以通过诉讼方式要求该股东承担赔偿责任，但并未规定该种情形下，公司可以对该股东进行除名。出现股东严重损害公司利益的情况下，各股东之间的信任与合作基础往往已经丧失，因此可以通过公司章程的规定，明确在股东滥用股东权利严重损害公司或者其他股东利益的情况下，公司有权依照章程对该股东进行除名，更有利于保障公司股东之间的团结、信任与合作。
在某电子公司诉肖某、第三人郑某、马某确认公司股东决议效力纠纷一案（一审案号：(2013)容民初字第14号）中，广西壮族自治区容县人民法院认为，我国公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定，依法行使股东权利，不得滥用股东权利，损害公司、其他股东和公司债权人的利益。虽然我国公司法对滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的股东没有作出可以除名的规定，但公司可以依照公司法有关减资的规定，结合股东在公司章程中的约定，通过召开股东会议，对滥用股东权利、损害公司或者其他股东利益，致使公司股东之间丧失人合基础的股东作出除名的决议。……被告不正确行使股东权利的重大过错行为，不但已经直接损害了原告公司的利益，并且已经严重伤害了股东之间的信任感，公司其他股东与被告之间已经丧失了继续合作的基础。
4、股东严重违反陈述与保证或其他约定义务
在一些公司引入新投资者的投资协议中，公司及控股股东往往会要求投资方股东承诺用于出资的资金为合法自有资金，但如果后来发现该股东实际上用于出资的资金系通过向第三方进行非法募集、借贷或者有非法吸收公众资金等违法违规情形，将可能会严重影响公司未来各项合规管理，甚至可能会导致公司在未来IPO上市审核过程中被否决，对公司造成严重不利的影响。另外，也可能会出现该投资方股东违反投资协议约定的同业竞争义务，设立其他与公司业务相同或类似的其他公司，利用股东身份掌握的商业秘密与信息与公司开展业务竞争。
出现上述情况时，如果仅仅要求该投资方股东进行金钱方面的赔偿显然不足以真正解决问题，因此也有必要将该类情形纳入公司章程规定的股东除名制度当中，将该类不适宜继续留在公司股权结构当中的股东进行除名，以解决后患。
（二）明确约定股东除名的相关程序
正如上文所述，形成有效的股东会决议是股东除名的关键所在，即使当事人通过约定方式增加触发股东除名的事由，但最终落实还是要回归到形成有效的股东会决议。我们亦理解，在目前法律法规框架下，当事人绕过公司最高权力机构决议而进行的股东除名将可能难以获得司法审判机构的支持。因此，我们可以考虑在有关的投资协议约定、现有的公司法及公司章程规定的股东会议事机制框架下进一步细化完善，以推动公司更顺利形成有效决议。
第一，关于决议事项。通过公司章程明确约定股东除名事由，并明确股东除名事项属于公司股东会职权职责，由股东会审议决议通过。
第二，关于表决权比例。通过公司章程明确约定公司股东在股东会上享有的表决权比例按股东的实缴出资比例确定（未实缴出资的股东将不享有相应的表决权）。同时，进一步明确在股东会审议决议股东除名事项时，拟被除名股东亦不享有相应的表决权。由于增加的股东除名事由不一定与股东是否有实缴出资有关，该约定主要应对发生其他股东除名事由时有实缴出资的拟被除名股东也能够顺利被排除表决。但这项约定对公司控股股东而言也是一把“双刃剑”，意味着即使控股股东在已经全部实缴出资控股公司的情况下，仍存在被小股东排除表决而被除名的风险。
由于《公司法》并未明确将股东除名列为必须经三分之二以上表决权通过的事项，可以通过公司章程明确约定，公司股东会在审议决议股东除名事项时由有权表决的股东在进行表决时经二分之一以上比例通过即可；一方面便于控股股东更好地运用股东除名机制，另一方面也便于在发生决议效力争议时司法审判机构有明确的裁判依据。
（三）明确约定被除名股东的股权处置方式
股东被除名后，被除名股东持有的公司股权如何处置也至关重要，如果没有妥善处置后续事宜，即使形成了有效的股东除名决议可能也无济于事。《公司法司法解释（三）》第十七条第二款规定，“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持”。
根据《公司法》的有关制度及上述司法解释的规定，股东被除名后，其持有的公司股权可以通过公司减资（包括公司回购后注销）以及股权转让的方式进行处置。通常情况下，公司减资以及股权转让，公司章程中都有相应的制度明确，当事人注意按照相关规定履行程序即可。比如采用公司减资，通过股东会三分之二以上表决权决议通过，编制资产负债表及财产清单，发布减资公告并通知债权人等。需要进一步关注的，主要是以下问题：
第一，关于股权处置价格。对于未实缴出资股东的股权处置，因其完全未实缴出资，对应的股权处置价格应计算为零；公司履行减资程序后亦无须向其分配减资款，通过股权转让方式，股权转让价款可以定为零或者象征性的一元对价，后续由受让股东继续履行出资义务即可。但对于约定的其他股东除名事由，被除名股东持有的股权往往已经有相应的实缴出资，如果不明确约定此种情形下的处置价格，可能会引发新的争议。比如通过公司减资的方式，可以明确被除名股东按资产负债表的净资产金额与实缴出资比例计算所得的金额获得减资分配款；比如通过股权转让的方式，可以明确被除名股东按已实缴出资金额作为本金加上一定的年利率计算的利益作为转让价格进行转让。
第二，关于股权转让的对象。在采用公司减资的方式时，相应的股权及注册资本由公司直接减少注销，不存在受让方的问题。但在采用股权转让的方式时，则存在由谁作为受让方的问题；由于股权转让毕竟属于另一项交易，需要有转让方和受让方对股权转让达成的合意或意思表示，但被除名股东届时可能并不会同意作出此类意思表示。因此，可以考虑在有关投资协议、公司章程中明确约定，被除名股东应将其持有的公司股权按照处置价格全部转让给公司控股股东或其指定的受让人；如届时指定的受让人为公司股东以外的其他人，可能还会涉及优先购买权的征询、放弃、视为同意等流程，以及需要由受让人出具书面的同意受让股权的意思表示。又或者，公司章程可以规定要求被除名股东按照公司其他股东的相对持股比例将其股权全部转让给公司其他股东等等。股权转让方式下的受让方可能会存在很多情形，但也建议提前在投资协议、公司章程中明确相对具体的对象或确定对象的方法，在发生有关争议时有据可循。
（四）明确约定股东除名有关通知及决议的送达签收
在实践操作中，对于通知函件等关键性法律文件的送达，利益冲突者拒收、不配合是常态。根据《公司法司法解释（三）》第十七条第一款的规定，公司以法定理由通过股东会决议解除股东资格前，前置程序就包括向该股东催告限期缴纳出资或者返还出资。因此，在司法实践中，公司是否有效向股东送达催告限期缴纳出资的函件，往往也成为案件胜败的关键因素之一。在一些案例中，公司认为已经通过邮寄或者以报纸公告等形式发出了“通知”，但法院认为当事人并未签收邮件也没有证据证明当事人看到该份报纸上的公告，不能认定或推定为当事人知晓相应通知的内容。
因此，我们建议在投资协议、公司章程明确约定送达条款，明确股东接收各项通知（也包括股东会召集通知等）、函件、决议等的联系方式，以及公司可以采取的各类通知方式（包括直接送达、邮寄、电话、短信、微信、电子邮件、特定报纸公告等），并针对不同的通知方式明确相应的视为送达的情形；明确受送达人拒收视为送达签收等。
四、结语
股东除名制度是在出现特定事由时按照特定程序强制性地剥夺被除名股东的资格，使该股东退出公司的一种制度。该制度作为公司解决内部纠纷的一种机制，有利于维护公司资本的真实、惩罚股东严重损害公司利益的行为、维护股东间的信任与公司秩序以及实现公司的个性化自治。通过股东除名诉讼中可能出现的各种问题和情形，我们可以反思如何设置完善投资退出条款，站在公司及控股股东的立场上保护好自身的权益，避免恶意投资方搅局。
但尽管章程及协议能够尽可能约定完善，但受限于实践操作中市场监督管理部门对办理股东变更登记的严格要求，在被除名股东不配合的情形下仍可能需要通过股东除名诉讼的方式进行解决。这时候，合理的章程及协议条款设置也能够为打赢诉讼奠定良好基础，推动裁判的顺利执行。
参考资料：
1、《股东也可被“开除”？--谈谈股东除名的条件和程序之二》，YML君，载于“YesMyLaw法律管家”，2021年6月；
2、《如何除掉股东（一）—除名事由》、《如何除掉股东（二）—适用程序》，陆凌燕，载于“鹿鸣于野UMU”，2020年11月；
3、《股东除名争议的司法裁判规则｜审判研究》，顾德鹏，载于“审判研究”，2022年4月。
