浅谈对虚拟角色的知识产权保护

浅谈对虚拟角色的知识产权保护

作者：钟碧霜

前言

近年来，随着我国文化产业的蓬勃发展，围绕虚拟角色的名称和形象所引发的侵权案件呈增长之势。2017年3月1日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条规定的出台，是最高人民法院首次将虚拟角色以明文方式在司法解释中列入商标确权中应当受到保护的“在先权益”当中，标志着我国商标法体系将虚拟角色纳入了其保护的范畴之内。然而，我国目前尚未出台任何针对虚拟角色商品化的法律，对于虚拟角色的保护，权利人仍然主要通过知识产权法律框架内的各项法律实现。本文将分析域外对虚拟角色保护的异同，对虚拟角色的保护问题进行探讨。

一、虚拟角色的定义和分类

（一）虚拟角色的定义、来源和功能

虚拟角色，是在文学艺术作品中塑造出来的具有个性化特征的形象综合表达。根据世界知识产权组织（WIPO）的《角色商品化权报告》，虚拟角色来源于文学作品、连环漫画、艺术品、影视作品。虚拟角色的使用具有两大功能——娱乐功能和推广、广告和识别的功能。娱乐功能较好理解，而推广、广告和识别功能主要涉及在公司、企业、产品、活动赛事等的吉祥物、标志形象，旨在借助虚拟角色推广该公司、产品或活动。

（二）虚拟角色的构成和分类

一个完整的虚拟角色主要由角色名称、形象外观和个性化特征这三个元素构成。角色名称，是指用来识别该虚拟角色的特定名称符号，以区别其他角色个体，构成作品的基本表达元素。在文学艺术作品中，创作者正是通过不同的角色名称来指称特定角色，交代故事内容和人物关系。形象外观，是指角色具有独创性的外在形象。在影视作品中，创作者通过各种线条、形状、色彩等元素的搭配，以此描绘、塑造虚拟角色的形象外观，使读者在脑海中留下深刻印象并辨识不同的角色。个性化特征，是指包括能力、气质、性格、兴趣、情绪等在内的具有可辨识度的性格特征，使角色形象的刻画更立体更饱满，以其特有的人格魅力吸引着观众或读者。角色的个性化特征不仅决定了角色的语言和动作，还起到影响和推动剧情的发展的作用。

根据世界知识产权组织（WIPO）的《角色商品化权报告》，虚拟角色可分为虚构的人物和虚构的非人形象。前者如《西游记》中的孙悟空、猪八戒、沙悟净等，后者如迪士尼的经典卡通形象米奇老鼠、唐老鸭等。

根据表现形式的不同，虚拟角色还可以分为文学角色、卡通角色、视听角色等。文学角色，是指作者通过语言描述的虚构角色，例如小说中的人物，通常并不直接客观地被人体感觉器官感受，而是由读者通过阅读作品并充分发挥主观能动性后勾勒的形象，比较抽象且没有固化形象。卡通角色，是指动漫、绘画、网络游戏等作品中由作者手绘或利用计算机技术创作的视觉图像，通过各种线条、形状、色彩等元素的搭配，勾勒出具体的形象外观。视听角色，是指电影、电视剧、戏剧等影视作品中由真人表演或电脑技术合成的形象。在不同的文学艺术作品中，虚拟角色的基本构成元素各有不同，结合其表现形式的不同，虚拟角色保护的认定标准和侵权判定也会受到不同程度的影响。

二、域外对虚拟角色的保护

（一）美国对虚拟角色的保护

美国的制定法明确否认了虚拟角色独立于作品的版权法客体地位，但以第九巡回法院为代表的美国法院在司法实践中却逐步确立了视听角色、卡通角色独立于作品的版权法客体地位，文学角色是否也可以独立于作品保护则尚且存疑。此外，美国法院还在保护文学角色的司法实践中形成了两个独立的司法判断方法，即清晰描绘标准和“被讲述的故事”标准。

清晰描绘标准，确立于尼科尔（Nichols）与环球电影公司（Universal Pictures Corp.）著作权侵权纠纷一案。在该案中，汉德法官首创了著名的抽象鉴定法，肯定了对作品中虚拟角色的版权保护，他认为如果虚拟角色被清晰地描述，其可以独立于故事情节受版权法保护，反之，“角色越一般化，就越难获得保护”。在该案中，对于虚拟文字角色的描述在作者创作的作品中仅具有简单的轮廓，情感的描述过于宽泛，不具有被清晰描述的独特性，汉德法官认为没有被充分描绘的角色很可能是不受版权法保护的思想，而虚拟角色只有被清晰描绘并得到充分发展才能构成作品的表达性因素。但该标准在确立之际同时也受到了很多质疑，其试图在“思想表达二分法”原则上找到更具体的界限，但该标准是模糊的，通常取决于法官的直觉判断。因此，即便采用该标准，也很难说明或判断一个虚拟角色被刻画到何种细致程度、被赋予了何种程度的深度或丰富性，才能构成表达，也致使该标准具有过度利用的较大风险。

“被讲述的故事”标准，确立于华纳兄弟电影公司（Warner Bros. Pictures, Inc.）与哥伦比亚广播公司（Columbia Broadcasting System, Inc.）著作权侵权纠纷一案。在该案中，法官认为，如果角色仅是讲述故事的棋子，该角色不具有可版权性；反之，如果角色构成“被讲述的故事”，角色具有可版权性。为了正确适用该标准，法官还提出了具体判断标准，如虚拟角色的名称是否出现在作品标题中、注重角色开发的角色是否出现在故事情节比较简单的作品中、该虚拟角色是否经多名演员进行演绎，等等。但该标准的弊端也同时显现出来，即虚拟角色的可版权性标准过高，容易忽视对虚拟角色是否存在实质性相似的分析。

不难看出，一个虚拟角色想要在美国受到版权法保护，要么成为故事的主角，要么这个故事就是为其而写的。

（二）日本对虚拟角色的保护

为了更好地保护虚拟角色商品化权利，日本自1970年开始便引入了“形象公开权”的概念，随着司法实践经验逐渐丰富发展出特有的“商品化权”概念，此后又逐渐对该权利的主体、客体、存续期间、侵权的认定等问题进行了颇为深入的探讨。对于虚拟角色的名称、形象的商品化使用，日本在一定程度上给予了虚拟角色等商品化权的防止混淆以及防止不正当利用等的保护。与此同时，日本著作权法也发挥了重要作用。司法实践中，不管角色是否完整，只要公众能够识别该角色就可以受到著作权法的保护，如1976年的“海螺小姐”案件，法院认定卡通形象只要能让公众识别出其是来自何部作品，便可以认定为利用了该卡通形象。此案首次认可了对虚拟角色的保护，不再以角色的完整性作为保护标准，在全世界范围内都是处于比较前沿的做法。另外，根据日本著作权法的规定，只有视听角色和卡通角色能够通过外表受到保护，文学角色只有满足商标登记的条件，才能够受到商标法保护。

三、我国对虚拟角色保护的现状和局限性

虚拟角色具有巨大的商业价值和文化价值，有人认为应当引入 “商品化权”概念来保护虚拟角色。但由于国家在立法层面并未创设相应的权利，且目前对虚拟角色的保护尚无明确规定，相关讨论也仅限于理论层面，故在司法实践中法院对于当事人要求保护商品化权的主张通常不予支持。例如在（2017）京行终3856号行政判决书中，针对被上诉人主张其就“功夫熊猫”这一角色享有“商品化权”，北京市高院认为：“‘商品化权’在我国并非法定权利或者法定权益类型，且被上诉人并未指出其请求保护的‘商品化权’的权利内容和权利边界，亦不能意味着被上诉人对‘功夫熊猫’名称在商标领域享有绝对的、排他的权利空间。”因此，在现有的司法实践中，对于虚拟角色的保护，权利人仍然主要通过知识产权法律框架内的各项法律实现。

（一）著作权法对虚拟角色的保护

作为各类文学艺术作品组成部分的虚拟角色，作者当然对其享有著作权，未经许可不得擅自使用。针对视听角色和卡通角色等视觉角色，因其外观形象具有直观性，法院在司法实践中通常将其作为美术作品进行著作权保护，相关的保护边界和实质性相似的判定标准也按照美术作品的相关规则确定。例如（2018）京0108民初64742号民事判决书中，法院认定涉案游戏中的“不知火舞”“蔡宝奇”“陈国汉”“二阶堂红丸”四个角色形象，均以线条勾勒、色彩搭配等方式构成，各自具有特点鲜明的五官、身材等外貌形态，以及风格迥异的服饰、发型等细节特征，是以平面造型艺术形式体现出的个性化的表达，具有一定的审美意义和独创性，属于著作权法规定的美术作品，依法应受保护。

相较于视觉角色，文学角色的著作权保护边界较难以判断。我国在此方面对美国的相关判例和判断方法进行了一定程度的借鉴，但如前文所述，思想表达二分法虽为著作权的保护划定了边界，但该标准是具有不确定性和模糊性的，需要法官在个案中根据虚拟角色类型和作品的不同等因素进行确定。例如（2015）浦民三（知）初字第838号民事判决书中，法院认为“根据著作权“思想与表达二分法”原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等作出个案认定。本案原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护，对此项主张的判断亦应遵循这一思路。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护”。

（二）商标法对虚拟角色的保护

根据《商标法》第八条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。由此可得，虚拟角色的名称和形象可以注册为商标。但在实践中，却鲜有作者将其创造的虚拟角色作为商标实行注册以此进行保护，尤其是国外知名虚拟角色并未在我国进行商标注册，因此，利用虚拟角色与原作品的影响力进行宣传或交易、抢注并将虚拟角色直接作为商标使用等侵权行为频发。对于未注册的商标我国法律明确规定“在先使用”权加以保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”由此，虚拟角色在商标法中的“在先权利”地位予以确定，无疑在商标法层面上加强了对虚拟角色的保护力度。

（三）反不正当竞争法对虚拟角色的保护

《反不正当竞争法》中对虚拟角色的保护并没有明确的规定，不同于著作权法、商标法和专利法等其他部门法，反不正当竞争法主要规制的是市场竞争主体的行为。因此，反不正当竞争法的适用更具有灵活性，可以弥补其他部门法的疏漏，调整其他知识产权法律无法覆盖的利益冲突，起到兜底保护的作用。这在虚拟角色的保护中体现为对不能满足著作权法对独创性的要求因而无法得到著作权法的保护的文学角色的辅助保护。因此，对于无法受到著作权法与商标法保护的虚拟角色，反不正当竞争法往往能够起到关键作用。例如存在混淆误认、虚假宣传、擅自利用虚拟角色影响力从事商业活动的行为等，均可以认定构成不正当竞争，以此保护虚拟角色。

四、结语

通过前文所述可以得知虚拟角色属于复合型概念，无法用纯粹单一的某部具体法律对其进行知识产权保护，通过借鉴作为经济发展强国和文化产业大国的美国以及相关保护措施比较成熟的日本，研究学习相应的法律保护制度，不断完善我国知识产权法律对虚拟角色的保护。在司法层面，加强著作权法的保护作用，明确原法律条文中的模糊概念，划定法条的适用范围，合理调整赔偿标准；完善商标法的保护，给予知名虚拟角色上商标保护，健全商标制度；充实反不正当竞争法的保护内容，扩大行为主体范围，等等。在权利人方面，积极行使权利，并主动从各法律中寻求防范与预备应对侵权的途径，如对虚拟角色进行版权登记、商标注册，等等。