【知识产权】浅论外观设计侵权判定中的相同或近似性
浅论外观设计侵权判定中的相同或近似性
作者：广东君品律师事务所 钟碧霜
本文将通过对比国内外外观设计专利保护理论,探讨外观设计侵权判定中相同或者近似性的问题,主要从外观设计侵权的法律特征、侵权判定主体、侵权判定标准等几个方面进行探讨。
外观设计在授权、无效审查和侵权判定中,都要对该外观设计与其他产品的外观是否相同或者近似进行判断,但是其着眼点不同,在外观设计授权、无效审查中,相同或者相近似的审查范围较大,凡是在外观设计申请日前已有的相同或者相似的外观设计都可以作为对比文件,而侵权判定中仅被控的外观设计与获得外观设计专利的产品进行比较。从各国的规定来看判断的主体也不尽相同。本文重点讨论在侵权判定中外观设计的相同和相似性。
一、美国外观设计专利侵权判定标准
美国虽然不是外观设计保护最早的国家,但却是外观设计侵权判断标准发展最快的国家,其通过三个判例确立起了外观设计侵权判断的最基本的原则——“普通观察者”标准。
“普通观察者”标准源于1871年美国联邦最高法院的Gorham案，联邦巡回法院在2008年审理的Egyptian案中将其赋予了新的内涵，即一个熟悉先有技术设计的普通观察者，是否会误认为被控侵权产品设计与专利设计相同。在侵权分析中，应当注重外观设计整体效果而非具体设计特征的异同。此外，普通观察者应当注意专利设计与先有技术设计之间的差别。当专利设计与先有技术设计接近时，被控侵权设计与专利设计之间较小的区别特征也可能会对普通观察者的判断产生较大影响。具体地，法院有时会采用“三方比对”的方法，判断被控侵权产品整体上与专利设计还是先有技术设计更接近。如果与专利设计更接近即构成侵权，反之不构成侵权。
“普通观察者”标准与我国遵循的“整体观察、综合判断“原则有一定相似性，二者均强调外观设计的整体视觉效果，但在具体判断方式上存在诸多差异。
首先，我国侵害外观设计专利权纠纷中，被告常见的抗辩理由包括现有技术抗辩、抵触申请抗辩、权利用尽抗辩、先用权抗辩以及合法来源抗辩；而美国专利侵权诉讼中不存在单独的现有技术设计抗辩制度，因为被告可以直接提出专利无效抗辩。但联邦巡回法院在2008年审理的Egyptian案发展出的“普通观察者”标准将先有设计融入了不侵权抗辩的分析中，其主要目的是为普通观察者构建一个现有技术背景，使其更好的掌握判断两个设计是否实质相同的尺度。这一点与中国外观专利侵权分析中的设计空间概念相类似，但设计空间的判断是以该设计所在相关领域的整体水平为基础而非某个具体的先有设计。
其次，美国法院在侵权分析中会采用“三方比对”的方式，即以被控侵权产品为坐标，判断其整体上与先有设计更接近还是与专利设计更接近。中国法院在审理现有技术抗辩时也会对现有设计、外观设计专利和被控侵权产品设计三者分别进行对比，并在此基础上进行综合判断。不同的是，比对时必须以现有设计为坐标，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力。此时，法院会特别注意被控侵权产品设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。换言之，中国法院的侵权分析方法是以设计的整体效果为主要考察点，兼顾设计创新点。
此外，“普通观察者”标准强调造成购买者混淆的可能性，但与商标法意义上的“混淆可能性”不同；而中国在侵权判定中在正在逐步淡化混淆标准，判断是否侵犯外观设计专利权，以是否相同或者近似为标准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准，因为被授予专利权的外观设计是一种发明创造，而不是用以识别外观设计产品来源或者出处的标识。
二、相同或者相近种类产品的认定
我国专利制度保护的外观设计是以产品为载体的，不存在脱离产品、独立存在的外观设计。确定被诉侵权产品和涉案外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类产品，是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”
虽然法律明确规定认定产品种类是否相同或者相近是以产品“用途”作为判断的基准，但在具体的侵权判定司法实践中，仍然存在许多争执不下的产品种类问题。有观点认为应当采用与授权相同的标准，即专利局审查批准外观设计专利，以及在外观设计专利权的撤销和无效纠纷的审查中，均以同一个小类的产品范围为限，则人民法院在保护该外观设计专利权时，确定产品的保护范围应当与专利局审查授权时所依据的产品范围一致。
在某“贺卡与日历”案中，一审法院认为根据《国际外观设计分类表》，贺卡和日历同属于一大类，但是分属19-01、19-03两个不同的小类，二者不能进行比较，因此被控侵权产品不构成侵权。这其实就是上述观点在实践中的典型反映。不过，这一观点在二审中遭到了质疑，二审法院认为，原告的专利产品与被控产品，虽然根据《国际外观设计分类表》的划分不在同一个小类之中，但是在消费者看来，二者是同一类或同一种产品，这两种产品都是在元旦、春节时出售的商品，一般都在同一个柜台出售，都起着恭贺新年的作用，消费者很容易把二者混淆起来；现行侵权判定标准是以鉴别性为出发点，以一般消费者为判断主体，就决定了相同或类似产品的判定标准，应当从市场实际出发，根据产品的性能、用途、消费者的消费习惯等因素综合判断，而不能仅机械地使用《国际外观设计分类表》。
由此可知，对于相同或相近类别产品的判断，通常是参照《国际外观设计分类表》，同时结合产品的功能、用途等综合因素来判断是否属于相同或相近种类产品。在司法实践中，应当依据当事人提供的证据，按照被控侵权产品和外观设计专利产品的商品分类规律和习惯，根据产品销售和消费者实际使用的情况，并参考外观设计的简要说明，来确定两者是否属于相同或者相近种类产品，《国际外观设计分类表》只能作参考因素之一，而不能成为判断产品是否属于同类或者类似的依据。
三、外观设计相同或者近似的判断主体
侵权判定主体一直是外观设计侵权判定中争论最为激烈的问题。1993年《专利审查指南》规定为 “一般购物者”，2001年《专利审查指南》修改为“一般消费者”，并一直得到沿用。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。据此，“一般消费者”以立法形式基本确立下来，但在司法实践中，对“一般消费者”的认识上仍然存在诸多分歧。
比如专业类产品的外观设计相同或者近似的判断主体是一般消费者还是本领域普通设计人员？购买者与使用者不同的产品的外观设计相同或者近似的判断主体是购买者还是使用者？中间产品的外观设计相同或者近似的判断主体是购买者还是最终使用者？对于前述问题，司法实践给出的答案均为后者。笔者认为，外观设计是否相同或者近似的判断主体是一种标准的认定，从知识水平上讲，对涉案专利申请日之前相同或者近似种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解；从认知能力上讲，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨的能力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
目前理论界主要存在两种标准，即混淆标准与创新标准。如上文所述，美国侵权判定采用的是“混淆标准”，我国侵权判定中则采用“混淆标准”与“创新标准”相结合的标准。
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
