简析上市公司收购中的要约收购制度
简析上市公司收购中的要约收购制度
作者：广东君品律师事务所 袁银
所谓强制要约收购,则是指收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。根据我国《证券法》第65条的内容, 投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司已发行的有表决权股份30%的,如果继续进行收购的话, 必须依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。具体来看,强制要约收购具有如下基本特征:
（1）强制要约收购的前提是投资者已持有目标公司已发行的有表决权的股份达到30%的比例,只要持股达到该比例的,如果要继续增持的,则将触发向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约的法定义务。
（2）一旦触发强制要约收购,持股人继续增持该上市公司的股份就视为对目标公司的收购,此时持股人就从投资者的角色转变为收购人的地位。
（3）强制要约收购发出的要约,包括收购股份的数量和比例；收购期限、收购价格及其他规定事项等。《上市公司收购管理办法》第29条对要约收购报告书的内容进行了详细地规定。对于要约收购的期限,《上市公司收购管理办法》第37条做出了相关规定,要约的收购期限不得超过60天,并且不能少于30天；但是出现竞争要约的除外。在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。
（4）转变为法定义务的要约收购,如果《上市公司收购管理办法》第62条和第63条规定的属于可以免于发出要约的情形,那么该要约收购就可以转为协议收购的形式。
（三） 收购要约
收购人不论采取自愿要约收购还是强制要约收购, 都应向全体股东发出收购要约。收购要约是收购过程中具有法律效力的文件, 《证券法》和《上市公司收购管理办法》都对其形式、内容、公告、效力、期限等做出了明确的规定。
（1）收购要约的内容。根据《证券法》第66条和《上市公司收购管理办法》第28条、第29条规定,收购要约包括上市公司收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书三种文件,其中上市公司收购报告书是最重要的文件。
（2）收购要约的形式。正如我国《上市公司收购管理办法》第23条所指出的,收购要约分为全面要约和部分要约两种形式。全面要约是指向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约；部分要约是指向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约。
（3）收购要约发出的期间。依据《证券法》第66条以及《上市公司收购管理办法》第28条,收购人在发出收购要约前,须向中国证监会和证券交易所报送上市公司收购报告书,在报送的同时对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。由此可知,收购要约发出的时间应当是上市公司收购报告书正式公告的时间。
（4） 收购要约对收购人的限制。根据《证券法》第67条以及《上市公司收购管理办法》第37条的规定,收购要约约定的收购期限不少于30天而不多于60天。在要约期限内,根据《证券法》第68条的规定,首先,收购人不得在承诺期限内人撤销该次要约。其次,收购人如果需要进行变更的,必须及时公告。根据《上市公司收购管理办法》第40条则指出期限届满前15日内,收购人不得变更收购要约；但是出现竞争要约的除外。最后, 根据《证券法》第70条的规定收购人不能在收购期限内出售或收购约定之外的股票。
（5）收购要约价格。根据《上市公司收购管理办法》第35条的规定,收购人对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的，收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6个月的交易情况进行分析，说明是否存在股价被操纵、收购人是否有未披露的一致行动人、收购人前6个月取得公司股份是否存在其他支付安排、要约价格的合理性等。
（6）收购要约支付方式。《证券法》对收购要约支付方式也未做出规定。《上市公司收购管理办法》第36条规定,收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。同时第27条又规定,如收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的,或者因不符合免于发出要约情形而发出全面要约的,则该要约应该以现金方式支付。如果以可以转让的证券来支付收购价款的,收购人必须提供现金支付的方式供被收购人选择。
三、要约豁免制度
2020年3月修订后的《上市公司收购管理办法》已经取消了收购人向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的豁免申请普通程序及免于发出要约的豁免申请简易程序的相关要求。收购人按照上述规定的情形免于发出要约的，应当聘请符合《证券法》规定的律师事务所等专业机构出具专业意见，并由上市公司履行相应的公告披露义务。具体来看，《上市公司收购管理办法》第62条和第63条分别对收购人和投资人可以进行要约豁免的情形做出了规定。
第六十二条规定：“有下列情形之一的，收购人可以免于以要约方式增持股份：（一）收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化；（二）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；（三）中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。”
第六十三条规定：“有下列情形之一的，投资者可以免于发出要约：（一）经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%；（二）因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致投资者在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约；……”。
尽管前述规定对免于发出要约收购的情形进行了简单列举，但对于一些可以申请豁免的情形仍未进行更为具体地解释与细化，比如：国有企业股权协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题。《上市公司收购管理办法》第62条第1款第（一）项的规定要约豁免情形主要指上市公司股份转让双方存在实际控制关系，或均受同一实际控制人所控制。但是该条对于国有股权在国有单位之间转让，什么情况下认定为市公司实际控制人未发生变化，并未进行明确规定。
对此，我们认为以下情况的国有股权转让可以视为实际控制人未发生变化：（1）转让双方属于同一级地方政府所有或者控制；（2）转让双方属于同一国有控股集团所有或者控制；（3）转让双方为国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司。但如果收购人与出让人处于不同省份或者分属于中央企业和地方企业所有或者控制，则应视为实际控制人发生变化。
四、结语
要约收购因程序相对繁琐、沟通时间及成本相对较高等原因，往往难以提高交易效率，但是从保护股东利益尤其是中小股东利益的角度来看，尤其是实行强制要约收购的目的主要是为了更好地保护上市公司无控制权的中小股东在公司控制权发生转移后,其利益不受收购人依据控股地位可能造成的侵害。也正是因为收购要约是一种相当严格的约束,意在保护受要约人选择在一定期间内是否接受要约的权利,从而使得目标公司股东利益在要约收购过程中能够得到更有利地保护。因此总体来说，相较于协议收购而言，要约收购是股权分置条件下更具公平性的并购交易制度。
